Пропозиції щодо удосконалення правової охорони археологічної спадщини у світлі приєднання нашої держави до Конвенції Ради Європи про правопорушення, пов’язані з культурними цінностями (Нікосія, 2017)" (схвалені засіданням правління ВГО САУ 11.01. 2021 р.)
Внаслідок руйнування археологічних пам’яток у процесі господарського освоєння територій та лихоманки скарбошукацтва, яка охопила значну частину населення, Україна щодня втрачає свою археологічну спадщину, накопичену нашою рідною землею за тисячоліття. Попри загальну латентність цього процесу, в публічний простір дедалі частіше потрапляють повідомлення, які свідчать про величезні масштаби правопорушень, вкрай низький рівень правової та пам’яткоохоронної культури в нашій державі, а також про неефективність існуючого організаційно-правового механізму протидії відповідним протиправним проявам. Згадаємо найбільш кричущі випадки, які привернули увагу не лише фахівців та профільних органів, але й усього суспільства. Так, нещодавно стало відомо про майже повне знищення внаслідок незаконних розкопок скіфського царського кургану Юрицина Могила поблизу села Скобелеве на Миколаївщині. Земляні роботи проводилися понад місяць, використовувався кар’єрний екскаватор і трактор. Ця діяльність, через яку 2500-літня пам’ятка понад 8 м заввишки і 85 м у діаметрі була перетворена на циклопічних розмірів котлован, не була би можливою без потурання, а то й сприяння цим роботам місцевої влади (URL: http://vgosau.kiev.ua/novyny/zvernennya/1129-zvernennya-skobelevo).
Незаконні розкопки є цинічним і зухвалим мародерством, але вони переслідують зрозумілі комерційні цілі. Їх підживлює наявність попиту на тіньовому ринку культурних цінностей, неврегульованість цієї сфери у законодавстві України. Безпрецедентним випадком є нещодавній арешт на сербському кордоні незаконно вивезеної з України археологічної колекції, яка включає, згідно з опублікованими цифрами, близько 2113 археологічних предметів – кількість артефактів, якою можна було би укомплектувати експозиції кількох районних музеїв (URL: https://www.kurir.rs/crna-hronika/3594823/ogromno-arheolosko-blago-krijumcario-iz-ukrajine-u-srbiju- carinici-otkrili-2113-predmeta-medju-njima-nakit-oruzje-figure).
Боротися з відповідними явищами потрібно, зокрема, й через оновлення застарілого та неефективного законодавчого механізму протидії правопорушенням проти культурної спадщини.
Ще наприкінці 2017 року Україна підписала нову Конвенцію Ради Європи про правопорушення, пов’язані з культурними цінностями (Нікосія, 2017), але процес приєднання до Конвенції так і не був завершений. Ми знаємо, що напрацьований пакет документів для ратифікації зараз перебуває у Офісі Президента України, але його внесення до ВР України з невідомих причин не планується в осяжній часовій перспективі. На сьогодні є дуже вижливим привернення уваги до цього документа та розблокування його подальшого проходження владними коридорами. У процесінеобхідних комплексних змін до законодавства та серйозного перегляду підходів до державної політики у відповідній сфері, Нікосійська конвенція може виступити важливим дороговказом, оскільки вона не лише задає сучасний стандарт у відповідній сфері, але й ґрунтується на найкращих практиках, які міжнародна спільнота виробила в умовах новітніх викликів сучасного світу: гібридних війн, терористичних загроз, розвитку чорного ринку в інтернеті тощо.
Основні положення Конвенції та пропозиції щодо їх імплементації до законодавства України:
1. Нікосійська конвенція, яка на певному етапі стала реакцією на відомі події так званої Арабської весни, у своїй преамбулі говорить про те, що нелегальний ринок культурних цінностей є одним з джерел фінансування тероризму. Це надає проблемі протидії відповідним правопорушенням не лише пам’яткоохоронного, а й безпекового забарвлення, дає змогу чіткіше розставити політичні пріоритети та акценти у сфері, в якій традиційно відбуваються непрості зіткнення публічних та приватних інтересів.
2. Конвенцією встановлюються конкретні вимоги до кримінального законодавства держав-учасниць. Так, передбачається регламентація складів злочинів щодо нелегальних розкопок та вилучення археологічних предметів з місць залягання, збуту, контрабанди культурних цінностей, підроблення документів про походження культурних цінностей, руйнування пам’яток тощо. Це може здатися очевидними речима, але у законодавстві України досі є з цим проблеми, оскільки на сьогодні наша держава відстає в цьому аспекті не лише від передових країн світу, але й від найближчих пострадянських сусідів – Білорусі, Молдови, Росії, Казахстану.
В КК України питанню відповідальності за всяке посягання на культурну спадщину досі присвячено лише одну статтю 298, яка, до того ж, містить чимало суперечностей, прогалин та інших проблемних моментів, які не просто ускладнюють, але навіть унеможливлюють її застосування на практиці. Злочини проти культурної спадщини можуть суттєво відрізнятися практично за всіма елементами складу злочину. Вони можуть стосуватися рухомих і нерухомих речей, здійснюватися з умислом чи з необережності, набувати форм нелегальних розкопок, вандалізму, незаконних будівельних робіт, певних посадових порушень, нелегального відчуження та переміщення культурних цінностей, певних військових злочинів тощо. Крім того, всі ці злочини можуть окремо розрізнятися за масштабами наслідків, причому слід враховувати як формальний статус предмета посягання, так і грошове вираження шкоди. Описати все це в рамках однієї статті Кримінального кодексу просто неможливо, а при доповненні нових статей слід так чи інакше зважати на доволі чіткі правила Нікосійської конвенції з цього питання.
3. Деталізація складів правопорушень у річищі вимог Конвенції дасть змогу гармонізувати розмір покарань. Наразі покарання, передбачені ст. 298 КК України, є доволі низькими через те, що в рамках однієї статті «зліплено» зовсім різні злочини, які суттєво відрізняються за рівнем суспільної небезпеки. Часом це межує з абсурдом. Наприклад, за повне умисне знищення пам’ятки національного значення передбачається покарання до п’яти років позбавлення волі, що за класифікацією кримінальних правопорушень, визначеною ст. 12 КК, відповідає категорії «нетяжкі злочини». За логікою статті 298 виходить, що це покарання не можна збільшити навіть якщо знищенням пам’ятки заподіюються особливо тяжкі наслідки. При цьому слід враховувати, що більшість пам’яток археології мають статус пам’яток місцевого значення, щойно виявлених об’єктів, або просто ще не взяті на облік чи навіть не виявлені. Такою є ситуація з вже згаданим зруйнованим курганом Юрицина могила, де заподіяна шкода оцінюється в сотні мільйонів гривень, але покарання, передбачене першими двома частинами ст. 298 КК, не виходить за межі трьох років позбавлення волі. При цьому Кримінальний кодекс містить чимало злочинів, які є менш суспільно небезпечними, але передбачають набагато жорсткіші покарання. Цю диспропорцію важливо усунути.
4. Окрім закріплення відповідальності за незаконні розкопки та вилучення предметів з місць залягання, Нікосійська конвенція передбачає необхідність встановлення на законодавчому рівні процедури випадкового виявлення археологічних об’єктів та предметів. Зазначена процедура в законодавстві України врегульована неповно, що потребує суттєвої переробки. Варто зауважити, що закріплення процедури випадкового виявлення археологічних речей так само вимагає від нас вже ратифікована Європейська конвенція про охорону археологічної спадщини і можна вважати, що в цій частині Україна порушує прийняті на себе зобов’язання.
5. Процедура випадкового виявлення тісно пов’язана з питанням набуття державою права власності на виявлені речі, належні до археологічної спадщини. Наш законодавець низкою правових норм опосередковано дає зрозуміти, що вся археологічна спадщина є або на певному етапі стає державною власністю. Так, державною власністю визнаються знахідки, одержані в результаті археологічних досліджень, зареєстровані пам’ятки археології, разом з пов’язаними рухомими предметами і землями, на яких вони перебувають, а також скарб, який становить культурну цінність. Разом з тим в загальному вигляді ідея про державну власність на археологічну спадщину в нас у законодавстві не сформульована. На сьогодні міжнародна спільнота показує нам доволі зрозумілий шлях вирішення цієї проблеми в прийнятих 18–20 травня 2015 р. на Третій зустрічі держав – учасниць Конвенції ЮНЕСКО 1970 р. про заходи, спрямовані на запобігання незаконним ввезенню, вивезенню та передачі права власності на культурні цінності Оперативних директивах з впровадження відповідної Конвенції (далі – «Оперативні директиви»).
У параграфі 12 Оперативних директив вказується, що держави не здатні вести спеціальний облік археологічних та палеонтологічних об’єктів, відкритих впродовж несанкціонованих розкопок. З огляду на це для держав – учасниць Конвенції ЮНЕСКО 1970 року визнається корисним підходом законодавчо заявити про своє право державної власності на всі невиявлені старожитності на національній території. Згідно з директивами таке визнання слугуватиме першим запобіжником у справі майбутнього повернення цих цінностей до держави походження, у разі їх незаконного вивезення. Утім, цим не вичерпується значення такої всеохоплюючої декларації. Директиви у відповідній частині містять посилання на Модельні положення щодо права державної власності на невиявлені культурні цінності. Останні були розроблені секретаріатами ЮНЕСКО та ЮНІДРУА і затверджені у 2011 році на 17-ій сесії Міжурядового комітету ЮНЕСКО зі сприяння поверненню культурних цінностей до країн їх походження або їх реституції у випадку незаконного присвоєння. Основна ідея модельних положень полягає в тому, що право власності держави на археологічні предмети, що походять з її території, існує незалежно від факту їх виявлення та постановлення на облік. Відповідно до пунктів 4–6 Модельних положень культурна цінність, отримана з незаконних розкопок, або отримана з розкопок законно, але незаконно утримана, розглядається як викрадена. Передавання права власності на таку річ є нікчемним і не має юридичних наслідків. Для цілей гарантування повернення або реституції до Держави культурних цінностей, що отримані з незаконних розкопок або отримані законно, але незаконно утримувані, такі цінності розглядаються в інших державах так само як викрадені цінності.
6. Проблему протидії пограбуванню археологічних пам’яток важливо вирішувати в комплексі із застосуванням заходів з регулювання обігу культурних цінностей. Несумлінні учасники відносин щодо культурних цінностей без провенансу звикли використовувати об’єктивну складність доведення нелегальності походження відповідних речей та своєї вини і причетності до цього, ховаючись за презумпцією невинуватості та правами добросовісного набувача. Важливим чинником виходу з цього глухого кута є норма Нікосійської конвенції про поширення на всіх учасників ринку культурних цінностей вимог дотримання так званої належної сумлінності (англ. – «due diligence»). Принцип дотримання due diligence усіма учасниками відносин торгівлі культурними цінностями є критерієм законності відповідних угод, а його недотримання при придбанні культурних цінностей або навіть при розміщенні оголошення про продаж має наслідком кримінальну відповідальність.
Застосування принципу «due diligence» для протидії нелегальному обігу культурних цінностей є одним з передових трендів сучасного права охорони культурної спадщини. В Резолюції Європейського парламенту від 17 січня 2019 року серед іншого відзначається брак координації держав – членів щодо тлумачення поняття «due diligence». У зв’язку з цим наголошується, що є доцільність брати за основу той підхід, який застосовано в ст. 16 Швейцарського федерального закону про трансфер культурних цінностей (нім. – Kulturgütertransfergesetz, KGTG; фр. та іт. – LTBC). В цій статті передбачається, що культурна цінність не може бути виставлена на продаж або придбана, якщо в когось з учасників відповідних відносин є хоч якісь сумніви щодо легальності її походження. Таким чином, відсутність документального підтвердження законності походження речі фактично призводить до презумпції підозрілості її походження, яке унеможливлює будь-які ринкові оборудки з предметом. Запровадження аналогічних норм в Україні дасть змогу, не вдаючись до таких крайніх заходів як конфіскація приватних археологічних колекцій, суто в цивілізований спосіб суттєво обмежити незаконний трафік культурних цінностей.
7. Нікосійська конвенція як новітній документ намагається повною мірою врахувати виклики сучасної інтернет доби, коли традиційні способи протидії нелегальній торгівлі демонструють свою неефективність. Так, документом вимагається встановити кримінальну відповідальність не лише за збут і придбання культурних цінностей, а й за просте розміщення предмета на ринку. У Пояснювальній доповіді Комітету міністрів Ради Європи щодо Конвенції конкретизується, що тут ідеться як про звичайний ринок, так і про виставлення оголошення в інтернеті. Крім того, моніторинг підозрілих операцій в інтернеті та відповідний обмін інформацією стає обов’язком всіх держав – учасниць Конвенції.
На сьогодні, навіть в умовах, коли продаж археологічних предметів заборонено Правилами торгівлі антикварними речами, які затверджено спільним наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України, а також Міністерства культури і мистецтв України № 322/795 від 29.12.2001, немає жодних механізмів протидії відповідним операціям в мережі Інтернет.
Після впровадження в українське законодавство норм Нікосійської конвенції правоохоронні органи зможуть не лише збирати інформацію про підозрілі угоди щодо культурних цінностей, а й задіювати примусові заходи на кшталт блокування незаконного контенту щоразу при виявленні відповідних оголошень про продаж та звичайної констатації, що при їх розміщенні не дотримано принцип «due diligence».
Сьогодні цього дуже бракує і тому аукціони з продажу старожитностей не лише без жодних пересторог здійснюють свою діяльність, а й розгорнули широку рекламну кампанію. Так, був прецедент із рекламою інтернет сайту «Violity» за участі Укрпошти. Зміст реклами із зображенням давньоримської монети з ликом імператора Траяна та написом «продавай на Violity – доставляй Укрпоштою» вбачався відверто провокативним. З цього питання Спілка археологів України у січні 2019 року зверталася з листом до генерального директора ПАТ «Укрпошта» (URL: http://vgosau.kiev.ua/novyny/zvernennya/940- zvernennya-ukrposhta-violity). А нещодавно реклама цього ж аукціону масово з’явилася в Київському метрополітені. Така позиція державних і комунальних установ із заохочення торгівлі старожитностями видається неприпустимою і демонструє складність та багатоаспектність проблеми протидії правопорушенням щодо культурної спадщини.
Питання застережень до Конвенції.
Ст. 30 Нікосійської конвенції передбачає, що кожна держава може на одному з етапів приєднання до Конвенції зробити застереження до неї. Вичерпний перелік застережень передбачений цією ж статтею.
Застереження можливі до ст. 4, 5, 10 і параграфа 3 статті 12 Конвенції. У перших трьох випадках ідеться про можливість застосування по певних видах правопорушень некримінальних санкцій, наприклад, адміністративної відповідальності.
За великим рахунком Україні було би доцільно зробити всі 4 передбачені статтею 30 застереження. Ніяких негативних наслідків для нашої держави це не матиме. Крім того, відповідно до ст. 30 застереження можна згодом відкликати, але не можна зробити застереження щодо вже ратифікованої Конвенції.
З точки зору інтересів українських археологів було би необхідно зробити застереження до ст. 4, тобто передбачити можливість застосовувати до окремих видів злочинів, передбачених цією статтею, некримінальні санкції. У цій статті, що має назву «протиправні розкопки та вилучення» йдеться про дуже широке коло правопорушень, зокрема, передбачено необхідність встановлення кримінальної відповідальності за протиправне зберігання рухомих культурних цінностей, відкопаних за дозволом, що вимагається згідно з правом держави, де відбувалися розкопки. Утім, чинна ст. 92 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачає не кримінальну, а адміністративну відповідальність за ухилення від передачі в установленому порядку знайдених під час археологічних розвідок, розкопок рухомих предметів, пов'язаних з нерухомими об'єктами культурної спадщини, на постійне зберігання до музеїв (державних фондосховищ), у яких зберігаються музейні предмети і музейні колекції, що є державною власністю і належать до державної частини Музейного фонду України. Зазначене правопорушення цілком охоплюється визначенням з п.(с) параграфа 1 ст. 4 Конвенції і у разі ратифікації Конвенції без відповідного застереження законодавцеві потрібно буде криміналізувати ці дії, в чому насправді немає доцільності, бо часто затримання передавання знахідок до музею пов’язане з необхідністю їх тривалого дослідження археологом і відповідне, хоч і незаконне, зберігання здебільшого не становить суспільної небезпеки.
Адміністративну відповідальність було би доцільно встановити і за деякі дрібні правопорушення, пов’язані з пошуком археологічних предметів, оскільки наразі це є настільки масовим явищем, що в разі наявності політичної волі системно з ним боротися, відповідна економія процесуальних засобів цілком стане в пригоді.
Видається також дуже доцільним зробити застереження до ст. 10 Конвенції. Стаття передбачає відповідальність за умисне знищення чи пошкодження рухомих і нерухомих культурних цінностей. Застереження передбачає можливість не криміналізувати діяння, коли знищення чи пошкодження культурних цінностей здійснює їх законний власник або такі дії відбуваються за його згодою. Враховуючи, що визначення культурних цінностей за законодавством України є дуже широким, за відсутністю відповідного застереження до кримінальної відповідальності можна буде притягати доволі велике коло осіб. Особливо абсурдних форм це може набувати у випадку з пошкодженням рухомих культурних цінностей (старі книги, рідкісні марки), що перебувають в приватній власності.
Висновки та пріоритети.
Окреслені питання так чи інакше потребують уваги держави і політичної волі щодо прийняття та впровадження давно назрілих змін. Основні з них так чи інакше тісно пов’язані з уже підписаною Україною Конвенцією Ради Європи про правопорушення, пов’язані з культурними цінностями. Попри те, що Закон України «Про міжнародні договори» вимагає ухвалення як обов’язкової частини ратифікаційного пакету всіх необхідних змін до законодавства, які витікають з міжнародного договору, у нашому конкретному випадку видається обґрунтованим і тактично правильнішим розділити ратифікацію та подальшу імплементацію Конвенції. Аргументом для цього має слугувати те, що Конвенція є доволі новим документом і досі не набула чинності на міжнародному рівні. Держави, які вже ратифікували Нікосійську конвенцію (Мексика та Кіпр), здійснили ратифікацію з певним відтермінуванням імплементації.
Підсумовуючи, слід зазначити, що в питанні комплексного і швидкого поліпшення законодавства України про відповідальність за посягання на археологічну спадщину на сьогодні в нас немає жодної альтернативи тому, щоб якнайшвидше завершити процес приєднання України до Конвенції Ради Європи про правопорушення, пов’язані з культурними цінностями.
Старший науковий співробітник Інституту держави і права імені В. М. Корецького НАН України, член правління Спілки археологів НАН України, заступник голови Ради молодих вчених НАН України, кандидат юридичних наук О. О. Малишев
8 січня 2020 р.
